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Foncier et décentralisation : Réconcilier la
légalité et la légitimité des
pouvoirs domaniaux et fonciers
Texte paru dans : Bulletin de liaison du
LAJP, n°26, sept. 2001, pp. 13-32.
Enjeu de multiples débats et conflits,
objet de multiples réformes législatives et/ou
réglementaires, le « Foncier », depuis
quelques années, avait ensuite un peu été
mis de côté, notamment dans le cadre des projets
financés par l’extérieur. Cette attitude
était dictée par l’extrême difficulté
d’aborder efficacement le sujet et surtout, d’obtenir
des résultats, du moins conformément aux attentes
les plus classiques du Nord, largement fondées sur
l’établissement d’un droit de propriété,
individualisé, formalisé. Cette situation a
progressivement évolué, et l’on constate
depuis quelque temps le retour du Foncier. Cette démarche
a été largement pervertie par les confusions
opérées à l’occasion d’interventions
de non spécialistes de la question, ni même des
règles juridiques, qui, compte tenu d’autres expériences
et formations, ont pensé pouvoir apporter une contribution
au sujet. Sans vouloir constituer un monopole pour le juriste
spécialisé, il s’agit simplement de rappeler
que chaque spécialité a ses exigences, ses techniques,
son vocabulaire. Si chacun peut souhaiter, à juste
titre apporter sa pierre à l’édifice, notamment
en termes de compréhension des milieux et des situations,
il faut aussi savoir mesurer les limites d’un exercice
qui a eu pour effet de justifier de multiples fausses interprétations
de vocabulaire et donc de concepts juridiques.
Le Foncier qui nous intéresse ici n’est pas le
qualificatif qui légitime la diversité des accès
au sujet, mais le substantif juridique, signifiant l’ensemble
des concepts et des règles applicables à la
terre, à son usage, mais aussi aux produits qui y sont
normalement rattachés, par exemple les immeubles bâtis,
les cultures, le pâturage. De ce point de vue, tout
ce qui touche à l’appartenance et au contrôle
de l’accès à la terre est évidemment
essentiel. Jusque là largement limitée, du moins
en Afrique, à une confrontation de deux acteurs, l’État
d’une part, les personnes privées d’autre
part (qu’elles soient physiques ou morales), la question
foncière est aujourd’hui relancée par l’émergence,
de plus en plus affirmée depuis les années 90,
des acteurs public locaux, à la faveur des processus
de décentralisation liés à la démocratisation.
Le droit de la terre, les droit sur les terres, qui, ensemble,
constituent le Foncier, apparaissent donc comme un enjeu essentiel
de répartition des pouvoirs en même temps que
de légitimité des acteurs publics. Le monopole
de l’État est-il remis en cause ou devrait-il
l’être ? Telle est la question fondamentale qui
est ici posée.
Pour y répondre, il faut d’abord procéder
à un état des lieux, avant d’aborder quelques
propositions d’analyse et éventuellement de solution.
Dans quelle mesure les dispositifs de décentralisation
prévoient-ils la constitution d’un domaine propre
à la collectivité locale, dans quelle mesure
reconnaissent-ils à celle-ci une responsabilité
et des compétences dans la gestion des terres, en milieu
urbain ou rural, autant de questions essentielles qui se posent
aujourd’hui, et qui renvoient nécessairement à
une clarification ou, à tout le moins, à une
interrogation sur les concepts fondamentaux du foncier que
sont le domaine, public ou privé, la propriété,
et plus généralement, la terre en tant que bien.
I. - L’état des lieux : Le foncier non decentralisé
D’une étude menée il y maintenant un peu
plus de deux ans(1),
il est ressorti clairement que de manière générale,
la question de la terre, dimension incontournable de la vie
politique en Afrique, n’était pas vraiment prise
en compte dans les dispositifs institutionnels relatifs à
la décentralisation, sauf dans quelques pays. Cette
situation, qu’il convient d’illustrer quelque peu,
est l’occasion de rappeler les enjeux forts du sujet.
Autrement dit, il s’impose de bien identifier l’importance
du Foncier dans la décentralisation, ce qui suppose
que soient examinés les deux termes de la question
: d’une part, la décentralisation, ici considérée
à travers un certain nombre de processus africains
; d’autre part, le « Foncier », envisagé
à la fois en tant que tel et comme dimension possible
de la décentralisation.
A - Les caractéristiques de la décentralisation
dans les pays africains
L’étude mentionnée précédemment
a porté sur une quinzaine de pays, essentiellement
francophones, mais aussi, à titre comparatif, anglophone
(Ghana), et lusophone (Cap-Vert). Nous nous intéresserons
ici plus particulièrement aux pays francophones, lesquels
se référent à un système juridique
largement normatif, inspiré du « modèle
» de décentralisation « à la française
».
Cette approche juridico-administrative apparaît comme
posant de multiples problèmes.
1 - Un modèle « standard » : la décentralisation
« à la française »
Comme on vient de l’indiquer, la plupart des pays anciennement
colonies françaises, se sont inspirés, dans
leur démarche de décentralisation, du système
mis en place dans l’ancienne métropole. La concordance
du vocabulaire, des concepts, des procédures, des références,
en atteste largement. D’une certaine manière,
on peut dire qu’il y aurait là une sorte de standard.
C’est ainsi que pratiquement tous les pays se réfèrent
à la commune, laquelle pourra être, selon le
cas, non qualifiée ou qualifiée d’urbaine
ou de rurale. Le détail en soi n’aurait pas d’importance,
s’il n’avait pas d’influence, souvent, sur
les statuts fonciers et domaniaux. Cette commune, niveau de
base (ou échelon de base, selon les variantes locales),
est toujours une circonscription territoriale, même
si certains textes la qualifient de locale. Autrement dit,
partout la commune est avant tout un découpage administratif
redéfini juridiquement, et doté des attributs
de la collectivité décentralisée, à
savoir la personnalité morale, l’autonomie financière,
les compétences spécifiques, un territoire,
un nom.
Le système est souvent à plusieurs niveaux
: par exemple au Mali, on trouve depuis le bas vers le haut,
la commune (urbaine ou rurale), le cercle, la région
et le district de Bamako (assimilé à une région
particulière). Si la commune ou la communauté
rurale (Guinée, Sénégal, par exemple),
correspondent au niveau de base, la région est fréquemment
désignée comme l’échelon intermédiaire
en charge de l’aménagement du territoire, de la
planification économique régionale. Son organisation
institutionnelle en fait bel et bien une collectivité
territoriale supplémentaire, dont les compétences
et la légitimité politique devraient s’articuler
harmonieusement avec celles du « local »(2)
et celles de l’État. Cet exercice apparaît
très difficile partout, même s’il faut constater
que la région est souvent mise en attente, faute de
moyens pour l’organiser et la faire fonctionner. Dans
le cas du Sénégal, elle vient même d’être
purement et simplement mise entre parenthèses(3).
Les pays qui se contentent d’un seul niveau de collectivités
décentralisées sont rares ; pour l’instant
le Bénin (qui met seulement en œuvre sa décentralisation)(4),
et le Cameroun (depuis 1977)(5),
en sont représentatifs.
2 - Des collectivités publiques dénuées
de légitimité
Il faut bien constater que malgré les efforts de certains
pays, le découpage administratif territorial en collectivités
de divers niveaux qui se superposent aux circonscriptions
administratives (ou parfois les remplacent), pose d’énormes
problèmes de légitimité. Les nouvelles
personnes morales publiques constituent des entités
qui semblent tout aussi artificielles qu’a pu (ou que
peut) le paraître l’état africain né
de l’Indépendance. Les frontières administratives
sont calquées sur celles des circonscriptions de l’État
; les compétences apparaissent comme un simple transfert
de celles de ce dernier.
Surtout, l’ensemble de ce système décentralisé
repose sur une équivoque fondamentale, celle de la
référence communale. Dans le cas français
qui a largement servi de modèle (sinon de source de
textes à copier)(6),
la commune avait sa propre légitimité historique,
antérieure au processus de création de la circonscription
administrative communale de la Révolution, qui devait
ensuite se voir progressivement restituer une part de sa souveraineté
en tant que communauté d’intérêts.
La décentralisation dans le cas de la France a donc
surtout consisté à redonner le pouvoir à
des entités locales dont la légitimité
était demeurée forte, malgré l’omniprésence
de l’État. Dans le cas de l’Afrique qui nous
intéresse ici, il n’en est rien, ne serait-ce
que parce que la commune n’y a pas d’existence historique
(sinon à l’extrême rigueur, les quatre premières
sénégalaises). La commune est partout découpée
selon des normes technico-administratives qui n’ont rien
à voir avec la légitimité locale, en
particulier exprimée à travers la possibilité
d’exercer des compétences intéressant directement
les usagers.
Même le Mali n’y échappe pas. Pourtant,
dans ce pays, on a pris grand soin de ne pas s’enfermer
dans une logique topographique, territoriale. La démarche
retenue pour identifier les communes a consisté à
procéder, pendant un très long délai
de temps, à des enquêtes, à des discussions,
pour essayer de créer des regroupements de villes et/ou
de villages qui aient un sens, qui traduisent une volonté
de travailler ensemble. Les élections communales ont
eu lieu sur cette base. Mais force est de constater que depuis
que les communes existent, il faut constamment en ajouter
de nouvelles à la liste, pour des raisons multiples
et diverses, mais qui tiennent souvent autant à des
questions d’exercice des compétences partagées
qu’à des questions d’affinités personnelles,
individuelles et collectives.
Autrement dit, la décentralisation apparaît
aujourd’hui très largement comme une déconcentration
plus ou moins « habillée » d’une autonomie
locale qui paraît très limitée faute de
base certaine de légitimité, aussi bien politique
que fonctionnelle. L’énorme problème des
ressources qui vient s’ajouter à ce déficit
de crédibilité institutionnelle ne fait évidemment
qu’amplifier le problème.
Pour terminer ce portrait un peu critique, il faut encore
indiquer que partout, les communautés de vie réelles,
opérationnelles, que sont les villages et autres communautés
traditionnelles, sont largement ignorées par les textes.
Ceux-ci ne leurs reconnaissent dans le meilleur des cas qu’un
statut de circonscription administrative de base. Par exemple,
au Mali, comme dans beaucoup d’autres pays, le village
est l’unité administrative de base dans le milieu
rural, alors que le quartier est son équivalent dans
l’univers urbain. Dans les deux cas, il peut y avoir
un conseil ou une autre instance plus ou moins représentative,
mais elle n’a qu’une fonction consultative auprès
du responsable administratif, chef de village ou de quartier,
dont la nomination est de la compétence de l’autorité
administrative.
La définition des compétences locales devrait
pourtant jouer un rôle essentiel dans ce paysage. Au
premier rang de ces compétences, devrait se trouver
le « foncier » au sens large de ce terme, c’est-à-dire
incluant outre la terre, les ressources naturelles que celle-ci
supporte. Il est en effet en même temps un enjeu politique
fort et une des données fondamentales de la vie locale.
Mais comme on va le voir, là encore, il existe un fossé
entre les attentes et les réalités, peut-être
en raison, au moins en partie, des carences signalées
ci-dessus des processus de décentralisation.
B - Les caractéristiques du « Foncier »
Pour mieux cerner l’ampleur et les modalités
de la question foncière en milieu décentralisé,
il est nécessaire de rappeler d’abord ce que représente
le « foncier », un terme largement utilisé,
voire galvaudé, parce que banalisé sans respecter
nécessairement sa signification juridique, qui devrait
pourtant en être la base.
1 - Le « foncier », un concept juridique multidimensionnel
Le terme Foncier renvoie à des multiples enveloppes
juridiques, correspondant à autant des statuts,
sinon de procédures, dites domaniales ou foncières,
qui généralement, aujourd’hui, sont toutes
conçues pour être situées au regard du
droit de propriété. La présentation de
cette diversité est la condition nécessaire
d’une mise en perspective utile et juridiquement fondée
de la question foncière dans la décentralisation.
Les enveloppes juridiques sont celles du domaine public (de
l’État, des collectivités publiques décentralisées,
voire dans certains pays d’établissements publics),
du domaine privé des personnes publiques, du domaine
privé des personnes privées qu’elles soient
physiques ou morales, des terrains occupés ou revendiqués
sans document écrit, et enfin des terrains vacants
et sans maître.
Ces enveloppes peuvent se regrouper en deux grandes catégories
: celles qui se rattachent à la propriété
foncière et celles qui se rattachent aux règles
domaniales. C’est ainsi que les règles domaniales
vont regrouper celles qui sont relatives au domaine public,
celles qui sont relatives au domaine privé, dans la
mesure où celui-ci est composé de dépendances
non encore soumises au régime de droit commun de la
propriété foncière(7),
et celles applicables aux terrains dont l’incertitude
du statut ne peut les rattacher qu’au domaine privé
des personnes publiques(8).
Celles relatives à la propriété foncière
regroupent les autres, celles appropriées au nom de
personnes privées ou au nom de personnes publiques
mais mises en valeur et utilisées pour les besoins
propres de celles-ci.
Très fréquemment, ces règles peuvent
aussi être organisées en deux catégories
définies en fonction de leur champ spatial d’application,
selon que celui-ci est rural ou urbain. Comme on l’a
vu plus haut, il faut établir souvent un lien avec
la décentralisation et la qualification des collectivités
considérées, selon que celles-ci sont «
rurales », comme les communautés rurales du Sénégal,
ou « urbaines », comme par exemple certaines communes
du Mali, du Burkina. Parmi les pays qui opèrent une
distinction entre les deux zones, on peut citer par exemple
le Sénégal(9),
le Tchad, le Mali, le Niger, la Côte d’Ivoire(10).
Cette différenciation, qui devrait correspondre à
des normes techniques d’utilisation du sol et à
des questions de superficie, se concrétise souvent,
dans les textes, par des procédures spécifiques
à chaque zone, voire par des compétences administratives
de gestion différentes (c’est par exemple le cas
en Côte d’Ivoire où le service en charge
du Domaine urbain relève du ministère en charge
de l’Urbanisme, alors que le domaine rural est géré
par l’administration territoriale, relais des Domaines
rattachés au ministère en charge de l’Économie
et des Finances).
Il est intéressant de noter que l’ensemble de
cette diversité de statuts (ou d’enveloppes),
qu’il soit question de terrains urbains ou de terrains
ruraux, s’organise autour d’un objectif unique,
identifier des droits de propriété, celle-ci
étant considérée comme l’aboutissement
normal, sinon obligé(11),
des différentes procédures domaniales qui correspondent
à la phase conditionnelle de l’accès à
la propriété.
Dans les pratiques, cet objectif de la propriété
est aujourd’hui curieusement concrétisé
par l’importance désormais reconnue au «
papier », quel qu’il soit, émanant de quelque
administration que ce soit et évoquant un lien possible
entre une personne et un terrain. Au Tchad, l’attestation
délivrée par le Cadastre à la fin d’un
bornage est suffisante, voire le reçu correspondant
au paiement des frais de cette intervention cadastrale. Au
Mali, en zone urbaine, les attributaires de parcelles en permis
d’habiter sont informés par une correspondance
administrative dite « lettre d’attribution ».
Celle-ci est devenue très rapidement, avec la bénédiction
tacite de certains acteurs publics, un « papier »
à partir duquel des transactions normalement liées
au droit de propriété sont opérées.
Au Bénin, au Congo, à la périphérie
de villes comme Cotonou, Porto-Novo, Pointe-Noire ou Brazzaville,
des pratiques non conformes aux dispositions légales
et réglementaires font l’objet de conventions
privées, soumises ensuite à une sorte d’authentification
administrative, selon une procédure bien établie,
permettant aux acteurs concernés de disposer d’un
papier attestant non pas d’un droit déterminé,
mais de la légitimité du lien juridique nouvellement
créé, établissant donc une sorte de capacité
patrimoniale pleine et entière. La question ne se pose
même pas de savoir si les conditions juridiques de la
propriété sont réunies.
L’intérêt d’un regard sur ces pratiques
est double. D’abord, il permet de mettre en évidence
l’importance qui s’attache dorénavant dans
l’esprit des usagers du foncier (au sens large du terme,
quelle que soit la traduction juridique exacte), à
avoir entre les mains un document qui établisse, non
pas un droit précis, légalement défini,
mais une légitimité juridique, fondant la sécurisation
foncière d’une part, le « droit »
d’agir d’autre part. On se trouve ici dans une démarche
très pragmatique, dynamique, et non plus dans une démarche
de droit normatif établi. Il y a d’évidence
une mutation juridique en cours, la production d’un nouveau
système de droit, décalé aussi bien au
regard du droit légal jusque là en vigueur,
que par rapport au droit « coutumier » encore
invoqué, mais pas en tant que règle, en tant
que justification personnelle d’un droit à agir.
Le deuxième intérêt de ce regard sur
la démarche « papier » nous semble se situer
dans le comportement des acteurs publics établis légalement,
institutionnellement légitimes. Là encore, le
décalage est complet entre ces pratiques et le dispositif
légal. Par exemple, au Bénin, les transactions
juridiques telles que celles évoquées ci-dessus,
notamment les « cessions », sont régulièrement
soumises à une procédure d’authentification,
dont le sous-préfet va devenir l’acteur principal.
Des témoins sont convoqués, un écrit
rédigé, une confrontation des parties organisée,
à l’issue de laquelle le « papier »
qui atteste de la convention privée devient un acte
visé par l’autorité administrative. Des
frais sont même prélevés pour cet enregistrement
qui ne dit pas son nom. On retrouve là l’interprétation
contemporaine d’une disposition coloniale passée
de mode(12).
Sauf que, et ce n’est pas le moindre des problèmes,
cette pratique est généralement illégale
puisque au regard de la loi de 1960(13),
tous les terrains non appropriés par écrit sont
présumés du domaine privé de l’État.
Et c’est le représentant de l’État
qui valide cette démarche, illégale sans aucun
doute, mais légitime au regard du « droit à
agir » de celui qui vend, puisque la pratique justement
a pour objet d’établir cette légitimité
à agir. Personne ne se pose la question de savoir si
la propriété au sens légal est constituée.
Des exemples équivalents, tout aussi intéressants,
faisant intervenir des acteurs publics décentralisés,
peuvent être identifiés au Congo, au Niger, au
Burkina, pour ne citer que quelques échantillons.
En définitive, ces démarches dont on ne sait
plus très bien comment les qualifier, — elles
ne sont pas légales, assurément, mais elles
ne sont pas non plus informelles puisque l’administration
en est sans ambiguïté partie prenante essentielle
—, qui sont parfois le fait de l’administration
déconcentrée de l’État et dans d’autres
cas des acteurs publics locaux, posent une question fondamentale
: celle de la gestion de la terre au niveau qui paraît
le plus évident, celui du « local ». Il
faut donc s’interroger sur ce positionnement de la compétence
domaniale et foncière dans les processus de décentralisation.
2 - Le Foncier, le grand absent de la liste des compétences
locales
Le constat fait à travers l’examen d’une
quinzaine de pays, y compris anglophone et lusophone, donc
de tradition juridique différente de celles des pays
francophones, est sans ambiguïté : pratiquement
partout, à quelques nuances qui seront évoquées
ci-après, le Foncier ne fait pas partie des compétences
transférées ; l’État entend conserver
la maîtrise de la terre, même si des évolutions
inverses commencent d’être esquissées dans
certains pays.
La gestion domaniale, plus encore que le contrôle du
foncier, devrait constituer la compétence fondamentale
des autorités locales, en particulier celles dites
du niveau de base (lorsqu’il y a plusieurs niveaux, comme
au Mali par exemple), donc la commune ou la communauté
rurale. Cette compétence, on l’a dit plus haut,
échappe largement aujourd’hui à ces pouvoirs
publics locaux. Or, le contrôle de la terre permet d’abord
l’exercice des compétences de base des collectivités,
par exemple l’aménagement de l’espace, la
mise en place des voiries et équipements de base, les
lotissements dans les zones urbaines. C’est l’argument
de fonctionnalité de la question foncière. Mais
la gestion domaniale permet ensuite de créer les conditions
d’une meilleure disponibilité des ressources locales.
Le foncier est générateur, dans beaucoup de
pays, de la majorité des ressources locales de nature
fiscale, en particulier les taxes foncières, les patentes.
Il est aussi générateur de ressources exceptionnelles,
« extraordinaires », qui sont, théoriquement
au moins, destinées à financer les investissements
locaux, sous la forme du résultat des ventes de parcelles
dans les lotissements créés par les collectivités.
Celles-ci, dans les faits, sont contraintes par les difficultés
budgétaires autant que par les silences des textes
domaniaux, à utiliser les ventes de terrain pour boucler
les budgets courants, ce qui explique la surproduction de
ces lotissements au regard des besoins réels, et ces
croissances souvent exagérées d’occupations
spatiales urbaines non mises en valeur.
Et pourtant, dans presque tous les cas, la question de la
terre n’est pas évoquée dans les énumérations
de compétences, même si il est recouru systématiquement
à l’affirmation du principe général
de compétence pour les affaires d’intérêt
local, classique en droit de la décentralisation ou
des collectivités locales. Et il n’est même
pas possible d’invoquer l’application d’un
autre principe très contemporain, celui de subsidiarité,
dans la mesure où les législations ad hoc, dans
les pays concernés, affirment toutes (ou presque) la
seule légitimité de l’État comme
maître éminent de la terre.
Cette affirmation forte de la seule légitimité
de l’État comme maître de la terre, se concrétise
dans la généralisation, depuis les indépendances,
d’une nouvelle notion, celle de domaine national, enveloppe
multi-contenus, mais justifiant toujours une idée unique
: l’État est le seul acteur à pouvoir revendiquer
le droit sur les terres qui ne sont pas appropriées,
et à tout le moins, le seul à pouvoir en disposer
même sans les intégrer d’abord dans son
propre domaine. L’invention du domaine national pour
affirmer le droit étatique ou le retour du domaine
éminent, après toutes les critiques formulées
à l’égard de ce dernier concept, ne sont
qu’apparemment paradoxaux. Le nouveau législateur
a rapidement compris l’intérêt de l’État
à garder le contrôle à la fois de l’espace
et d’une source de revenus immédiatement accessible.
Dans le même temps, il fallait bien légitimer
juridiquement cette prise de contrôle, souvent équivalente
à celle de l’administration coloniale dans les
premiers temps de la conquête. Cette validation est
à la fois politique, par référence à
l’idée de Nation, celle-là même que
les nouveaux États étaient dorénavant
censés incarner, et juridique, puisqu’elle permet
dans le même temps d’arguer de la signification
juridique du domaine éminent. Cela demeure vrai même
dans toutes les significations ou définitions du domaine
national par son contenu. Il faut ici citer quelques-unes
de ces formulations(14)
pour illustrer notre propos.
On peut trouver cependant quelques pays qui ont amorcé
un processus de « décentralisation » du
droit sur les terres. Il y a par exemple le Sénégal.
Dès 1964(15),
le Sénégal a créé son domaine
national : « Constituent de plein droit le domaine national
toutes les terres non classées dans le domaine public,
non immatriculées ou dont la propriété
n’a pas été transcrite à la Conservation
des Hypothèques à la date d’entrée
en vigueur de la présente loi. Ne font pas non plus
partie de plein droit du domaine national les terres qui,
à cette même date, font l’objet d’une
procédure d’immatriculation au nom d’une
personne autre que l’État »(16).
Ce domaine, il faut le souligner, n’est en aucun cas
propriété de l’État, pas plus que
le domaine public lui-même. Ce domaine national est
plutôt une « enveloppe » juridique, permettant
de gérer des terrains qui n’existent pas encore
juridiquement au sens légal du terme, donc des terrains,
y compris coutumiers, dont le statut n’a pas été
clarifié publiquement, validé au regard des
différents acteurs concernés, publics mais aussi
privés, l’État ayant la responsabilité
de protéger les droits légalement reconnus.
L’article 8 de la loi de 1964 évoquait de manière
peu précise les communautés rurales dont les
seuls membres pourraient se voir affecter des terrains ruraux
disponibles pour l’agriculture et l’élevage
(des zones de terroir). Il a fallu attendre la loi n°
72-25 du 19 avril 1972, pour que soient mises en place les
modalités institutionnelles relatives à la création,
à l’organisation et au fonctionnement desdites
collectivités. Ce texte, il faut le remarquer, n’avait
pas pour effet de créer un domaine spécifique
privé des collectivités en question. Il leur
confiait la gestion d’une partie du domaine national,
par délégation de l’État, sans permettre,
de quelque manière que ce soit, un transfert de propriété
ou quelque autre évolution définitive des droits
sur le sol. Ce transfert au local n’était donc
que relatif, d’autant que jusqu’en 1996, les décisions
des conseils ruraux devaient être ratifiées par
les sous-préfets.
Le Mali propose un autre cas de figure, celui d’un pays
qui, en même temps qu’il procédait à
sa décentralisation à partir de 1993, consacrait
par une nouvelle loi la nécessité de doter les
nouvelles collectivités locales de compétences
domaniales et foncières(17).
Il faut rappeler ici qu’au Mali, il existe trois niveaux
de collectivités : la région, le cercle et la
commune, laquelle peut être urbaine ou rurale(18).
Chacun de ces niveaux peut disposer d’un domaine public
et privé(19),
ces domaines se définissant dans une sorte d’application
de la subsidiarité, dont le moins qu’on puisse
dire est qu’il n’est pas évident de déterminer
les modalités d’application(20).
Les règles applicables à ces domaines sont celles
qui régissent les domaines public et privé de
l’État. Cela signifie que pour les communes par
exemple, l’important devrait être de disposer d’un
domaine privé qui devrait se composer de terrains titrés
en leur nom, soit mis en valeur, soit non encore ou seulement
partiellement mis en valeur. Ce deuxième domaine, «
de transition », est évidemment celui qui, stratégiquement,
est le plus important puisqu’il permet à la collectivité
locale de répondre aux demandes de terrain. C’est
sur lui que devrait porter la présomption de domanialité
qui jusque là profitait au seul État, celui
aussi auquel vont s’appliquer les procédures domaniales
spécifiques, dérogatoires au droit commun de
la propriété. Mais la situation légale
n’est pas claire sur ce point.
II - Concilier le foncier et la décentralisation
L’ensemble des constats effectués au point I
ci-dessus semble justifier que la question des rapports entre
le Foncier et la Décentralisation soit clairement reposée,
en termes constructifs, ce qui pourrait se faire utilement
selon deux axes : d’une part, celui de la redéfinition
des pouvoirs locaux à partir des compétences,
d’autre part, celui d’une nouvelle démarche
d’identification juridique du Foncier, au sens large
du terme. La logique fondamentale de cette double démarche
pourrait donc consister à remettre en cause l’approche
classique de l’organisation administrative de l’État
(et donc de l’identification des pouvoirs publics locaux
qui en découlent directement), fondée sur l’idée
de hiérarchie des pouvoirs (et associée à
celle de poupées russes), et en même temps, l’approche
de la production du droit, étroitement liée
à la précédente, et largement marquée,
dans l’État Nation, par la référence
au modèle pyramidal de Kelsen(21).
A - Redessiner l’organisation administrative territoriale
en s’appuyant sur les compétences
La question de l’identification de la collectivité
locale n’est pas nouvelle, du moins en apparence. Car
les approches du sujet s’apparentent généralement
à une réflexion sur la communauté (traditionnelle),
considérée comme un substrat de légitimité
« nationale », presque « naturelle ».
Il y aurait de quoi alimenter les pensées d’un
Rousseau moderne. Mais plus généralement, cela
traduit certaines réflexions récentes ou actuelles
sur l’État africain. Plusieurs auteurs semblent
considérer ce dernier comme un échec total en
tant qu’État-Nation(22)
et donc qu’il y aurait lieu de le remettre en cause complètement.
On rappellera pour illustrer ce point l’article «
résolument polémique » (Chabal, 1998,
108) de Mwayila Tshiyembe proposant un paradigme de l’État
multinational, ainsi défini : « L’État
multinational n’est pas seulement un territoire, une
population et un gouvernement. Il est surtout « la capacité
collective rassemblée » par les nations et les
citoyens, à un moment historique donné de leur
évolution, en vue de faire face aux défis qui
se posent à leur destin commun. Cette capacité
collective se décline sous la forme d’un pouvoir
institué, fondé sur des armistices sociaux (règles
communes) afin de légitimer l’organisation politique
de la société globale et son projet de société
: promouvoir le progrès humain. » (Tshiyembe,
1998, 119). Pour mieux comprendre cette formule, il faut rappeler
encore la signification que l’auteur donne au terme nation
: « Ici, l’ethnie est la forme d’organisation
sociale historique, dont la caractéristique primordiale
est le couplage d’une communauté culturelle (nous
et eux), avec la construction volontaire d’une société
politique. Si bien que produit de la dynamique sociale et
politique précoloniale, l’ethnie est une création
humaine égale à la nation » (Tshiyembe,
1998, 121).
Cette approche nous paraît excessive. L’État
Nation modèle français ne s’est pas construit
du jour au lendemain, même si les circonstances des
guerres révolutionnaires puis napoléoniennes
auraient pu y aider. La légitimité communale,
celle des anciens pays et provinces, a d’abord été
totalement remise en cause pour construire l’État,
et ce n’est qu’ensuite que, très très
progressivement, au rythme de l’élaboration de
la Nation, a pu se développer de manière inversement
proportionnelle un processus de décentralisation, et
d’abord au profit d’anciennes légitimités
communautaires (paroisses ou autres), désormais identifiées
sous le nom de communes.
La logique que nous souhaitons ici proposer s’appuierait
plutôt sur l’idée que la légitimité
communautaire n’est pas forcément exclusivement
(ou presque) à référence ethnique, mais
plutôt fonctionnelle. Les mythes de fondation attestent
pratiquement tous que le groupe (familial, familial élargi,
etc.) qui constitue le village, qui s’étend en
hameaux de cultures appelés à leur tour à
devenir villages, fonctionne depuis sa création autour
d’une double idée, celle de continuité
humaine qui exige une continuité fonctionnelle, et
celle du mythe religieux qui justifie cette continuité
qui semble exigence humaine autant que religieuse. L’espace
fonctionnel communautaire(23),
celui dont les modalités d’accès aux différentes
ressources qu’il propose sont soumises à des règles
particulières dites coutumières, est défini
par un droit de feu ou de hache, de défrichement, donc
lié aux nécessités de production et/ou
d’exploitation de ressources naturelles. Ces modalités
coutumières intègrent pour leur part une large
proportion de rites qui ne sont plus fonctionnels, mais religieux,
destinés à concilier les exigences pratiques
et la bienveillance des esprits, celui de la Terre entre autres.
C’est la part spatiale et fonctionnelle qui pourrait
ici être utile, les deux dimensions étant étroitement
liées pour identifier la communauté dans une
légitimité désormais dissociée
(ou en cours de dissociation) des pratiques religieuses, même
si celles-ci continuent d’être utilisées.
Cette démarche de fonctionnalité justifie probablement
une dimension de légitimité collective au regard
d’un certain nombre de domaines, aux implications personnelles
ou collectives. Le Foncier est sans doute l’illustration
la plus évidente de cette démarche. On peut
y associer toutes les actions liées au Foncier considéré
comme espace fonctionnel, et donc la gestion et l’exploitation
des différentes ressources naturelles associées
à la terre, comme l’eau, le pâturage, les
fruits, le bois, etc. Les pratiques d’accès à
ces différentes ressources, à commencer par
le sol pour l’exploiter, se situent toutes, semble-t-il
dans la logique de fonctionnalité, dans une logique
d’agir, ce qui rejoint l’interrogation que nous
avions plus haut concernant ce nouveau droit en émergence
dans les zones périurbaines (mais aussi dans certaines
zones rurales particulièrement soumises à
la pression foncière). La règle juridique définirait
plutôt une légitimité pour agir, une capacité
génératrice d’une liberté d’action
proportionnelle, non nécessairement figée dans
le cadre de droits et contrats strictement énumérés
et codifiés.
C’est dans une telle logique que l’on pourrait
alors identifier les acteurs, d’abord privés puis
publics, ces derniers étant appelés à
devenir des collectivités décentralisées.
Le positionnement de celles-ci dans l’ensemble État
serait alors le fruit d’équilibres définis
entre les compétences établies comme légitimes
de chaque niveau, à mettre en harmonie dans des espaces
territoriaux qui sont la traduction du partage d’un espace
désormais limité par le simple effet de la démographie
et par, dans certains lieux, les contraintes naturelles (désertification,
déforestation, etc.). La place de l’État
demeure de ce point de vue essentielle ; celle du seul acteur
capable, au moins en théorie, de dépasser les
égoïsmes locaux pour imposer le partage, le souci
du collectif difficilement perceptible au niveau local (exigences
de biodiversité, utilisation d’un grand fleuve
ou de nappes phréatiques, etc.), l’égalité
des citoyens, la sanction nécessaire quand la négociation
ne fonctionne plus, etc.
Cela suscite une autre question très importante déjà
évoquée plus haut : pourquoi et comment situer
un nouvel acteur public local au regard de la communauté
traditionnelle qui aujourd’hui est soit une circonscription
administrative de base (donc sans légitimité
autre qu’étatique), soit une personne privée,
morale, même si non dotée de la légalité
correspondante(24).
Il faudrait donc, mais c’est une démarche subtile
et longue, entamer ici une réflexion sur le «
public » au niveau local.
L’ensemble de la question enfin devrait être examiné
avec le postulat qu’il n’y a pas forcément
toujours exclusivement des acteurs aux compétences
multiples et diversifiées (tout ce qui touche à
l’intérêt local ou régional), mais
qu’il faut peut-être envisager des acteurs publics
locaux, diversifiés, aux contours variables en fonction
de la, ou des, compétence(s) qui leur sont reconnue(s)
La communauté traditionnelle, dans la loi GELOSE de
Madagascar(25)
prend une valeur de personne morale de droit privé,
qui va négocier avec une commune un contrat spécifique
pour gérer l’une ou l’autre ressource naturelle
sur un espace foncier prédéfini dans le cadre
du contrat en question (dit Dina). Bien que le texte ne le
dise pas, il se pose évidemment la question de savoir
s’il ne serait pas plus simple de reconnaître à
la communauté en question un statut de personne morale
publique à la compétence spécifique limitée.
D’évidence, cela serait plus logique que de considérer
qu’il faut constituer une personne morale privée,
à base associative ou sociétale, pour exercer
des pouvoirs sur des biens qui ne sont pas nécessairement
privés compte tenu des enjeux.
Enfin, concernant l’identification et donc la répartition
des compétences, on pourrait sans doute s’entendre
sur le fait qu’en matière foncière et domaniale
(y compris la gestion des ressources naturelles), il faudrait
distinguer les responsabilités juridiques de caractère
national (parce que relevant de principes constitutionnels
et devant être assumées dans le sens d’une
stricte égalité entre les citoyens), comme la
sécurité foncière (selon des modalités
à préciser, et qui ne se rattachent pas obligatoirement
au droit dit de propriété), à la justice
dès que le seuil des médiations et arbitrages
locaux est passé, etc. ; et celles relevant plutôt
des responsabilités locales, en terme de légitimité
et de satisfaction des attentes, qui pourraient relever des
collectivités locales, par exemple les attributions
de terrains, la validation des transactions sur des terrains
non encore légalisés, l’identification
et la gestion des terrains vacants et sans maître.
Mais une telle démarche ne prendra pleinement son
sens que dans la mesure où le droit domanial et foncier
aurait lui aussi fait l’objet d’une relecture appropriée,
c’est-à-dire, en corrélation avec le travail
sur l’organisation des pouvoirs publics.
B - L’occasion de réviser en profondeur la
législation domaniale et foncière
Il ne suffit pas de proposer une évolution de la question
foncière dans le cadre de la décentralisation,
sous la forme d’un transfert de compétences au
profit des collectivités. Cette démarche devrait
aussi être l’occasion de revoir la législation
domaniale et foncière. Il paraît évidemment
irréaliste d’imaginer rédiger de toutes
pièces un nouveau système législatif.
Il semble donc plus opportun de rechercher les moyens de faire
évoluer des notions aujourd’hui légalement
établies, mais qui devraient être adaptées
aux nouveaux pouvoirs et surtout à une démarche
plus tournée vers l’action que vers la norme en
tant que telle. Cela devrait impliquer l’examen des différents
domaines qui, on l’a vu plus haut, constituent aujourd’hui
la principale pierre d’achoppement du dispositif, puis
une réflexion sur l’objectif de sécurisation
au regard de la propriété considérée
comme référence obligée.
1 - La redéfinition des domaines
La question du domaine est évidemment omniprésente
dans la présente démarche. Elle ne peut pas
être appréhendée selon les règles
et surtout l’esprit du droit français applicable
à la matière(26).
Pour le domaine public, l’administration coloniale a
repris les principes généraux du droit français
spécifique, en adaptant ses contenus et modalités
aux conditions particulières du milieu colonial. L’identification
des dépendances de ce domaine, qui s’impose à
tous les autres statuts, est donc le préliminaire obligatoire
de toute démarche relative à la terre, qu’elle
soit publique ou privée. Le débat sur la propriété
du domaine public qui a beaucoup agité les spécialistes
français, alimenté la doctrine comme la jurisprudence
(Morand-Deviller, 1999, 22 et s.), semble devoir être
considéré ici comme un faux problème
et la référence à l’évolution
contemporaine du droit français n’a donc pas de
sens. Le domaine public demeure exclusivement ce domaine national
incessible qu’avaient conceptualisé Pardessus
et Proudhon. Composé de biens (naturels ou artificiels)(27)
identifiés comme essentiels pour l’intérêt
public ou pour les services prévus à l’usage
du public, il ne saurait en aucun cas être assimilé
aux biens du domaine ordinaire dont l’État (ou
une collectivité par délégation) est
le propriétaire. Ce maintien de la signification fondamentale
du domaine, très important au regard des utilisations
de celui-ci dans les pays considérés, a pour
conséquence première le maintien des règles
fondamentales de son régime juridique que sont l’inaliénabilité,
l’imprescriptibilité et l’insaisissabilité.
Certains pays comme le Sénégal affirment d’ailleurs
clairement ce statut particulier du domaine public.
On doit cependant s’interroger sur la signification
« quotidienne » de ce domaine, au regard des pratiques,
des interprétations. Il apparaît clairement dans
la plupart de pays concernés, qu’une confusion
s’opère assez généralement entre
le domaine public et le domaine privé qui sont tous
deux « de l’État ». Une telle perception
illustre bien le système dual qui s’est structuré
lors de la mise en place du domaine colonial. Le dualisme
n’est pas celui relevé trop souvent entre deux
systèmes juridiques qui seraient d’un côté
le droit colonial écrit et de l’autre le droit
coutumier. Cette perception est très largement du Nord.
Le dualisme s’applique plutôt concernant le type
de légitimité juridique invoqué par les
acteurs. L’acteur public, État, administration,
a sa règle juridique qui s’applique impérativement,
« hiérarchiquement », aux dépens
de la règle privée. Celle-ci ne concerne que
les seuls usagers, qui, selon le cas, seront des propriétaires
modernes, nantis d’un titre foncier, et ceux infiniment
plus nombreux qui continuent de recourir à leurs propres
interprétations juridiques, plus ou moins traditionnelles.
Ce qui compte, c’est l’identification d’un
rapport juridique né de l’association entre l’acteur
et l’acte, et non pas le cadre juridique de référence.
Le cadre ne permet que de définir quel système
de référence va l’emporter au moment concerné.
Le domaine privé traduit une situation parfois
ambiguë en fonction de l’exigence préalable
ou non d’une appropriation affirmée, représentée
par l’immatriculation (ou la « registration »
dans les pays anglophones, mais on trouve aussi l’équivalent
dans les pays lusophones). Mais partout, l’approche de
la question est largement marquée par le souci, sinon
la volonté affichée de l’État, de
se constituer en maître de la terre, utilisant toutes
les subtilités de l’arsenal juridique pour contrôler
les terres, et en particulier celles qui n’ont pas encore
accédé à la vie juridique selon le droit
écrit. On retrouve ici l’influence de l’administration
coloniale, mais avec des motivations évidemment bien
différentes.
L’administration coloniale voulait « civiliser
» et « développer ». Pour ce faire,
selon sa culture, la seule solution claire était la
promotion du droit de propriété, par écrit,
au profit de personnes juridiques physiques ou morales, capables
de gérer un patrimoine. La propriété
par écrit devait progressivement supplanter les droits
oraux, non formellement identifiables, baptisés de
manière plus ou moins discutable droits coutumiers.
C’était là, la démarche de civilisation.
Dans le même cheminement, l’économie jouait
son rôle, par une identification patrimoniale claire,
conforme elle aussi aux canons de la société
occidentale en cours de « marchandisation ». L’élaboration
de procédures domaniales spécifiques, outre
l’extension impressionnante des modes de constitution
du domaine de l’État, constituent autant d’arguments
pour une telle interprétation, dont la loi de 1946,
sur l’obligation de la mise en valeur économique,
ne sera qu’une illustration complémentaire.
Ce domaine privé, vivement contesté durant
la période coloniale, a justifié dès
les indépendances, des attitudes encore plus catégoriques
des nouveaux gouvernements. Ceux-ci, se sont montrés
encore plus soucieux du contrôle foncier. Ce comportement
a trop souvent et injustement été mis sur le
compte d’une certaine acculturation. Il semble bien,
au contraire, que l’on doive le considérer comme
une marque supplémentaire de la réinterprétation,
au profit de nouveaux pouvoirs, des anciennes prérogatives
de l’État colonial. A la mission civilisatrice
correspond désormais l’objectif de consolidation
des nouveaux États ; la terre est un enjeu de pouvoir
essentiel en Afrique, et pas seulement pour sa rentabilité
financière. L’enjeu économique demeure,
renforcé lui aussi, comme on en trouve de multiples
illustrations dans les nouvelles législations, par
l’extension de la reprise du terrain, même approprié,
pour défaut ou insuffisance de mise en valeur.
Cette analyse justifie sans doute aussi le fait que les gouvernements
n’aient pas semblé souhaiter reconnaître
des pouvoirs domaniaux réels, ni d’ailleurs
éventuellement de domaines privés, aux collectivités
locales, ni aux circonscriptions administratives qui parfois
en tiennent lieu. Le code domanial du Mali de 1986(28),
illustre bien cette situation(29)
Quelques articles seulement sont réservés à
ce que pourraient être les compétences et pouvoirs
domaniaux des collectivités territoriales. Celles-ci
ne peuvent disposer que des seules terres que l’État
veut bien leur consentir, après les avoir immatriculées
à son profit. Ainsi, depuis que les processus de décentralisation
se développent dans les pays africains, les collectivités
demeurent-elles le plus souvent sans pouvoirs domaniaux, leur
domaine propre étant généralement limité
à quelques terrains détenus dans les mêmes
conditions que pourrait le faire un propriétaire privé.
2 - Propriété et sécurisation foncière
: la nécessaire complémentarité
Nous arrivons ici au cœur du sujet domanial. Qu’est-ce
qui compte en définitive, la terre en tant que bien
juridique ou la terre en tant que support d’occupations
qui doivent être juridiquement stabilisées, sécurisées
? Les enjeux sont multiples, comme les préoccupations
et attentes des divers acteurs concernés. L’homme
d’affaires, le banquier, pour ne citer qu’eux, ont
besoin de certitude. Les traités OHADA(30)
ne font que mettre un accent supplémentaire sur l’exigence
d’un droit défini clairement, fixé avec
précision, authentifié et garanti par l’État.
La propriété en tant que droit déterminé,
réel, peut et semble donc devoir rester un statut foncier
de droit commun. Dans le même temps, pour la plupart
des intervenants, la sécurité de l’occupation
du terrain, pour des fins le plus souvent personnelles, d’exploitation,
d’habitation, de cueillette, est l’attente essentielle.
Il faut donc faire évoluer le système pour créer
les conditions de satisfaction de ces diverses attentes, avec
le souci de la simplicité et de tenir compte, au maximum,
de la dynamique des actions plutôt que la caractérisation
juridique des actes posés. Trois axes paraissent devoir
être explorés, de manière corrélée
: d’abord, simplifier la procédure d’inscription
des droits sur un terrain immatriculé ; ensuite, proposer
un mode d’établissement simplifié de la
propriété ; enfin, mettre en place un système
de gestion approprié des droits « coutumiers
».
– Simplifier les procédures liées à
l’immatriculation et à l’inscription
Tous les spécialistes s’entendent, qu’ils
soient ou non favorables à la propriété
et au système du livre foncier, sur les difficultés
de ce mode de gestion du droit de propriété.
Lenteur, complexité, coût, sont constamment mis
en avant pour justifier le faible nombre des demandes. En
fait, la plupart du temps, les difficultés en question
sont surtout le fait des fonctionnaires chargés
des dossiers, pour bon nombre desquels il semble urgent,
pour de multiples raisons, de ne pas aller trop vite. Un terrain
immatriculé est un terrain sur lequel il n’y a
plus de zones d’incertitudes toujours génératrices
de revenus. Les choses pourraient aller beaucoup plus vite
comme le montrent bien certaines expériences devenues
des pratiques(31).
Mais par ailleurs, des améliorations ponctuelles pourraient
aussi simplifier les choses. Au moins trois pistes pourraient
être explorées. D’abord, dans la quasi totalité
des pays, la condition d’accès à la propriété
est la réalisation d’une mise en valeur. Si on
tient absolument à son maintien, on pourrait en faire
simplement une condition de maintien du droit de propriété,
autrement dit, de la sécurisation de l’accès
juridique à la terre. Il suffirait dans cette hypothèse
d’une clause résolutoire inscrite dans les titres
lors de l’attribution de terrains neufs et d’une
règle générale légale relative
à toutes les occupations foncières : celle de
pouvoir retirer le terrain, à l’issue d’une
procédure de constat contradictoire, dès lors
qu’il n’y a pas de mise en valeur appropriée.
Une disposition fiscale(32)
pourrait utilement compléter ce dispositif, en particulier
dans les zones urbaines, permettant d’inciter avant de
sanctionner. Les pouvoirs publics locaux devraient nécessairement
être associés, sinon responsables de telles procédures,
en particulier dans les zones urbaines.
Ensuite, dans un certain nombre de pays, comme par exemple
le Tchad, le processus de l’immatriculation (ou de l’enregistrement
des droits réels sur un terrain immatriculé)
inclut toujours une phase judiciaire(33).
Il faut une ordonnance du président du tribunal d’instance
(ou équivalent) pour autoriser l’inscription.
Il est clair que cette intervention du judiciaire n’a
d’intérêt que dans la mesure où des
contestations ont été soulevées par la
publicité foncière, et qu’il faut donc
les régler. On pourrait donc imaginer supprimer
cette intervention lorsqu’elle n’est pas justifiée.
Enfin, lorsque les transactions juridiques portent sur des
terres domaniales appartenant à des acteurs publics
(État ou collectivités), en particulier lorsqu’il
s’agit de terrains nouvellement aménagés,
lotis, et qu’il convient de mettre en valeur, il est
évident qu’il n’est pas nécessaire
de refaire toute la procédure de publicité conçue
pour les transactions entre particuliers, puisque le terrain
concerné se situe généralement dans une
zone qui vient d’être immatriculée au nom
de l’État (c’est désormais une obligation
dans pratiquement tous les pays concernés par ce type
d’opérations). Il faut simplement ici savoir qu’une
telle approche ne rencontre généralement pas
un bon accueil de la part de certains acteurs, notamment du
Cadastre, qui y voient une forte déperdition potentielle
de leur capacité de négociation foncière
!
– Stabiliser et sécuriser les droits non écrits
(coutumiers, informels, …)
Mais il est vrai que l’immatriculation et le livre foncier
ne sont pas de nature à permettre de régler
tous les problèmes, à commencer par ceux qui
se posent aux plus défavorisés (et ils sont
nombreux), notamment dans les quartiers informels ou spontanés
selon l’expression d’usage localement, ou dans les
zones non encore structurées. Il apparaît donc
nécessaire de prévoir d’autres modalités
que celles de l’immatriculation, en particulier pour
les zones « fragiles » ou non encore vraiment
structurées (par exemple bidonvilles), dans lesquels
les « droits » ne sont pas coutumiers, s’ils
l’ont jamais été, compte tenu de la manière
d’occuper l’espace en négociant avec des
détenteurs « modernes » de l’autorité
(chefs de quartiers nommés, etc.).
L’objectif devrait être ici de sécuriser
les occupants, en mettant en place une procédure de
reconnaissance de la légitimité de l’occupation,
donc d’une formalisation de la propriété
autre que celle reconnue par la double démarche d’identification
topographique du terrain par la bornage (première occasion
de pressions sur l’occupant, mais aussi première
occasion d’obtenir un « papier » avec les
inconvénients indiqués plus haut), et de l’inscription
du droit ou des droits réels juridiquement établis
et vérifiés au livre foncier. Il faudrait donc
envisager ici un constat simple de l’occupation, de l’identification
de l’occupant, de la légitimité juridique
de son positionnement, mais sans pour autant émettre
un titre foncier lequel pourrait être remplacé
par un certificat d’occupation valant reconnaissance
du droit, sans en garantir les limites foncières, ni
le caractère incontestable. Il serait naturellement
possible, en s’appuyant sur ce certificat, d’évoluer
vers le titre foncier, en cas de nécessité,
notamment pour des besoins de crédit bancaire. Les
instruments techniques actuels (cartographie polyvalente après
photo-restitution, numérisation parcellaire, enquêtes
RFU ou SIF, etc.) sont désormais bien rôdés
et permettent de mener à bien des opérations
de régularisation juridique dans un but de sécurisation,
dans des délais et à des coûts raisonnables.
Il manque par contre la volonté politique et les textes
qui doivent la traduire, de donner une reconnaissance
juridique à des occupations ainsi établies comme
légitimes(34).
Cette proposition rejoint d’une certaine manière
la démarche à envisager pour la stabilisation
des droits dits coutumiers ou à référence
coutumière. Ces derniers peuvent parfois s’apparenter
à la situation, mais ce n’est pas toujours le
cas.
– Élaborer une nouvelle gestion des droits dits
« coutumiers »
Les droits « coutumiers » posent un sérieux
problème. L’expression renvoie en effet à
une multiplicité de situations, d’actes, de revendications,
qui ne se réfèrent expressément ni à
des lois (ou règlements), ni à des pratiques
publiquement et officiellement établies (c’est-à-dire,
dans des conditions qui les rendent incontestables à
l’égard de tous les usagers, quels qu’ils
soient), qui par ailleurs, s’appliquent généralement
de manière localisée et « personnalisée
». Il n’est donc pas surprenant de constater que
ces « droits » sont variables au rythme des actes
qu’ils sous-tendent, en fonction des temps, des lieux,
des motivations. Des changements fondamentaux sont survenus
les concernant et le temps où ils partageaient presque
tous un interdit d’exocessibilité ou transmissibilité
est manifestement terminé. Les transactions évoquées
plus haut dans le présent texte, dans les zones urbaines,
périurbaines, mais aussi rurales sensibles, n’en
sont que des illustrations. Ces dimensions ont été
rendues plus complexes depuis un certain nombre d’années
par l’accent important mis sur le développement
durable et sur la conservation/valorisation des ressources
naturelles, renouvelables sous réserve de n’être
pas surexploitées ou éliminées faute
d’intérêt local. La décentralisation
et la naissance de pouvoirs publics locaux ont évidemment
encore accru l’intérêt de ces débats.
Il est résulté de tout cela de multiples travaux
et analyses d’intérêt variable, portant
sur la signification, l’interprétation, les possibles
conditions de reconnaissance de ces droits. Il faut rappeler
ici en particulier les travaux relatifs aux maîtrises
foncières menées par le LAJP sous la direction
d’Étienne Le Roy(35),
ceux sur la patrimonialité menés dans le même
cadre(36),
mais aussi, dans un cadre plus administratif, le programme
sur les « droits délégués »
conduit par le Comité de pilotage du Foncier rural
de la direction du Développement du ministère
des Affaires étrangères. Il paraît donc
important de revenir sur la question et d’essayer de
proposer des modalités de validation des démarches
auxquelles on peut reconnaître une signification juridique,
alors qu’elles ne rentrent pas dans les dispositifs instrumentaux
et procéduraux.
Le seul point commun de ces actes semble consister dans la
référence à des droits dits « coutumiers
», du moins revendiqués comme tels. En fait,
comme on l’a expliqué plus haut, il s’agit
d’actes, qu’il faut bien dire juridiques puisqu’ils
sont générateurs de droits et d’obligations,
mais qui ne correspondent pas aux nomenclatures légales.
De surcroît, la plupart du temps, ces actes portent
sur des terrains (ou sur l’usage de ceux-ci), qui ne
sont pas des biens juridiques, du moins au sens légal(37).
Il est vain d’espérer, au moins à court
terme, que tous les actes fonciers portent sur des terrains
régularisés juridiquement. Il est tout aussi
vain d’espérer que les détenteurs de ces
terrains vont se précipiter pour engager des procédures
conformes à la loi. Il est sans doute encore plus vain
d’espérer que les administrations (que ce soient
celles locales ou nationales), responsables de la gestion
domaniale et foncière soient capables (et aient la
volonté) d’assurer toutes les démarches,
en particulier de contrôle, qui sont indispensables
au fonctionnement légal du marché foncier.
Il est par ailleurs peut-être absurde d’essayer
de généraliser des pratiques légales
dont on a par ailleurs souligné les limites. Il semble
donc ici plus opportun de proposer de rechercher l’élaboration
d’un système juridique qui prenne plus en compte
la légitimité des acteurs, non point leur capacité,
mais leur droit personnel à agir de manière
juridiquement acceptable. Le droit devrait donc être
élaboré en se référant aux pratiques
actuelles, en particulier celles cautionnées à
la fois par les usagers et certains acteurs publics locaux
ou représentants de l’État. Cette légitimation
de droits que l’on dit souvent délégués,
mais qui sont plutôt dérivés, car ils
se rattachent à une tradition coutumière, apparaît
comme la seule voie suffisamment dynamique et fluide pour
être acceptée par les différents intervenants.
Elle suppose que l’on ne fasse plus une fixation sur
le bien objet de l’acte. Le terrain en tant que tel,
dûment identifié topographiquement (et donc légalement)
par la procédure de l’immatriculation, ne peut
pas continuer d’être le seul bien immobilier possible.
Le terrain existe même si les bornes ne sont pas fixées
par un géomètre privé ou public. De multiples
expériences montrent bien que les occupants connaissent
en général les limites de leurs parcelles contiguës,
et de surcroît les bornes ne règlent pas forcément
les conflits. Là encore, les exemples abondent. Le
nouveau système devrait donc confirmer la légitimité
personnelle ou familiale, confirmée par le temps, les
pratiques et les témoignages, d’une occupation
de fait, seule à même de justifier un droit à
la fois réel et personnel, susceptible de fonder des
transactions nouvelles. Les procédures de reconnaissance
de cette légitimité sont donc à inventer
ou à constater et à modéliser là
où elles existent déjà.
Ces démarches devraient a priori relever du local
: le quartier, le village, avec une gestion administrative
au niveau de l’acteur public collectif institutionnellement
reconnu. Là encore, on se trouve devant une nouvelle
configuration d’élaboration du droit. La loi de
l’État, dans une telle démarche, devrait
en effet se conjuguer avec des « lois » locales,
tout aussi légitimes et donc pertinentes, permettant
une meilleure intégration des pratiques, et donc
facilitant l’harmonisation progressive du droit national.
La démarche française qui a consisté
à remplacer les coutumes par des codes uniques, et
en particulier par le code civil, est ici complètement
décalée au regard des moyens, des volontés,
des compréhensions et des attentes. Il n’y a pas
de « projet national » d’une envergure
telle qu’elle permette de dépasser les difficultés.
Conclusion
Au terme de ce cheminement, la terre apparaît
tout à la fois comme une fin et un moyen du pouvoir
local. La compétence domaniale et foncière suggère
que le pouvoir public local ne peut avoir de sens que
s’il est en charge de celle-ci ; mais dans le même
temps, ce pouvoir public local semble ne pouvoir être
réellement identifié que comme étant
celui qui est en charge de cette même compétence
domaniale et foncière. Pour prendre un autre vocabulaire,
il faut qu’il y ait une corrélation entre la légalité
et la légitimité, celle-ci pouvant se décliner
en diverses formes et occasions. Cette analyse ne peut déboucher
qu’à une seule condition : que la compétence
locale sur la terre soit déterminante d’un niveau
de compétence publique, au moins pour la partie
domaniale, la partie foncière, celle relative à
l’authentification et à la garantie de la propriété,
quelle que soit la forme de celle-ci, ne pouvant relever que
de l’échelle étatique, de manière
à garantir l’existence d’un droit souvent
reconnu constitutionnellement, mais aussi, l’égalité
entre les citoyens.
Cette proposition suggère que dans les démarches
de décentralisation aujourd’hui menées,
une attention plus grande soit portée à la question
essentielle de la terre. Dans la même logique et en
corollaire, cela suggère aussi qu’il soit tenu
compte, de manière très attentive, dans les
travaux de réforme ou de refonte de la législation
domaniale et foncière, des paramètres de la
décentralisation que sont l’identification des
acteurs locaux et celle des compétences à eux
reconnues. Une telle démarche n’est pas si révolutionnaire
que cela compte tenu de l’état des pratiques actuelles
telles qu’on les a décrites dans le texte, du
moins si on considère les contenus à élaborer
et l’esprit dans lequel il faut le faire. Une telle démarche
peut être menée à l’occasion des
processus de mise à jour des dispositifs de décentralisation
(le Burkina Faso a déjà procédé
ainsi), comme des systèmes domaniaux (notamment
à la faveur des projets urbains ou d’aménagement
rural).
Par contre, il faut bien mesurer que pour des États
dont l’unité est une exigence essentielle, toujours
fragile à maintenir lorsqu’elle est enfin établie,
il y a là un énorme défi. Il s’agit
en effet de remettre en cause plusieurs principes d’organisation
juridico-administrative : d’abord celui de la hiérarchisation
normative : constitution, loi, règlement, elle-même
rattachée à la hiérarchisation de pouvoirs
publics détenant leur légitimité de la
Constitution ou à défaut, de la loi ; ensuite
celui de la nécessaire similarité entre les
pouvoirs publics aux différents niveaux, dans les modes
d’organisation, dans la détermination des compétences,
dans la délimitation des territoires.
Notes
(1) Les
résultats de cette étude réalisée
par l’auteur du présent article, ont fait l’objet
de deux publications en mars 2000 : Décentralisation,
acteurs locaux et foncier ; Mise en perspective juridique des
textes sur la décentralisation et le foncier en Afrique
de l’Ouest et du centre, et, Décentralisation, acteurs
locaux et foncier ; Fiches pays. Une version anglaise de la
première publication qui est la synthèse de l’étude,
existe également. Les résultats de l’étude
ont été présentés en mars 2000 à
Cotonou, dans un séminaire récemment publié
: Décentralisation, foncier et acteurs locaux ; Actes
de l’Atelier de Cotonou (22-24 mars 2000).
(2) Le
terme local est très souvent utilisé pour qualifier
la collectivité du niveau inférieur, par opposition
au régional ou au national. Plus précisément,
il semble opportun d’utiliser local pour qualifier ce
qui est identifié comme rattaché précisément
à un lieu donné.
(3) Un
conseil présidentiel tenu à Dakar, début
mars, a en effet pris la décision de suspendre la décentralisation
régionale, considérée comme inutile et
impossible à financer en l’état actuel
des choses.
(4) Dans
le cas du Bénin, il s’agit d’un choix institutionnel
délibéré, fondé sur le souci de
mener à bien cette opération de transferts de
compétences au niveau local. L’hypothèse
d’un autre niveau, régional par exemple, n’est
pas exclue, mais il ne sera examiné qu’au vu des
résultats de l’implantation des communes.
(5) Le
Cameroun dispose en effet de communes urbaines depuis 1974
(Loi n° 74-23 du 5 décembre 1974, portant organisation
communale, ensemble ses divers textes modificatifs), qui sont
dotées de l’essentiel des caractéristiques
des collectivités décentralisées. Il
faut cependant remarquer que les communes les plus importantes
sont dotées d’un statut particulier, soit celui
de communauté urbaine, et placées sous l’autorité
d’un délégué du gouvernement qui
détient les prérogatives et responsabilités
de l’exécutif local. Des travaux sont en cours
depuis plusieurs années pour instaurer une véritable
décentralisation. Ils ont abouti à un projet
de texte qui donnait la première place aux régions,
ce qui a provoqué le retrait du projet. Celui-ci est
aujourd’hui de nouveau en chantier.
(6) Cela
s’explique en particulier par le fait que dans nombre
de pays, des assistants techniques français ont été
postés pour appuyer l’élaboration de ces
textes. Or il s’agissait le plus souvent de sous-préfets
ou de secrétaires généraux de préfecture
qui n’avaient que très rarement une réelle
connaissance du contexte local. En outre, les responsables
africains en charge du dossier ont généralement
tendance à se référer aux mêmes
textes qui se rattachent à une culture administrative
qui est un peu la leur.
(7) Il
s’agit des terrains non mis en valeur ou insuffisamment
mis en valeur qui ne peuvent être attribués à
des personnes physiques ou morales, que selon certaines procédures
de transition, comme les permis d’habiter, les permis
d’occuper, les concessions. Dans tous ces cas, il s’agit
d’exiger la réalisation de conditions de mise
en valeur, dans un délai déterminé, ces
conditions étant fixées par l’administration
dans l’acte administratif ou dans un cahier des charges
joint. La réalisation de la mise en valeur atteste
que l’occupant provisoire est digne de devenir propriétaire.
Cette mise en valeur, dont la non-réalisation est susceptible
d’entraîner le retrait du terrain, est aujourd’hui
largement discutée, sinon remise en cause, du moins
comme fondement de procédures transitoires difficiles
à gérer, à contrôler, et à
faire respecter si un retrait du terrain devait s’imposer.
(8) Il
faut dire des personnes publiques, car si généralement,
il s’agit de l’État (comme c’est le
cas dans le code civil français), dans certains pays
il peut s’agir des collectivités décentralisées.
C’est par exemple le cas à Madagascar ou au Mali,
sous certaines conditions.
(9) Au
Sénégal, la distinction est d’autant plus
importante qu’elle renvoie à la diversité
des collectivités décentralisées. Les
communes urbaines s’occupent des terrains urbains, placés
sous un régime ad hoc, et les communautés rurales
sont chargées des affectations (attributions strictement
personnelles) des terrains ruraux.
(10) Ce
dernier pays a même institué un domaine foncier
rural par la Loi n° 98-750 du 23 décembre 1998,
relative au domaine foncier rural (et ses différents
décrets d’application), laquelle a surtout été
remarquée parce qu’elle excluait les non-Ivoiriens
de l’accès à la propriété
foncière en milieu rural, ne faisant ainsi que confirmer
des pratiques déjà bien établies, même
si non proclamées.
(11) C’est
le cas dans les pays où l’immatriculation est
obligatoire après la mise en valeur constatée
du terrain attribué dans le cadre d’une procédure
provisoire. C’est par exemple le cas au Tchad pour les
terrains donnés en concession rurale, mais il ne s’agit
pas là d’un cas unique.
(12) Il
s’agit en fait de dispositions tirées du Décret
du 15 novembre 1935, portant réglementation des terres
domaniales en AOF, dont il est fait une interprétation
moderne assez souple, qui ne respecte assurément pas
les autres conditions générales du décret.
On ajoutera que celui-ci est supposé avoir été
abrogé.
(13) Loi
n° 60-20 du 13 juillet 1960, fixant le régime des
permis d’habiter au Dahomey
(14) Pour
illustrer cette variété des contenus du domaine
national, on peut citer quelques cas. Au Cameroun, par exemple,
le domaine national comprend tous les terrains qui ne sont
pas domaine public, pas domaine privé, pas appropriés
selon la loi, donc tous les terrains « vacants et sans
maître », auxquels il faut ajouter les terrains
coutumiers, sous réserve que leurs détenteurs
ne puissent accéder à la propriété.
Au Gabon, le domaine national inclut le domaine privé
et le domaine public de l’État, plus les terrains
vacants et sans maître, ce qui ne signifie pas les doits
coutumiers. Au Mali, le domaine national est le cadre juridique
qui accueille l’ensemble des terres classées en
fonction de leur statut foncier, aussi bien public que privé,
domanial que foncier.
(15) Loi
n° 64-46 du 17 juin 1964, relative au Domaine national.
Il faut y ajouter son décret d’application n°
64-573 du 30 juillet 1964, fixant les conditions d’application
de la loi 64-46 du 17 juin 1964.
(16) Cf.
art. 1 Loi n° 64-46 précitée.
(17) Loi
n° 96-050 du 16 octobre 1996, portant principes de constitution
et de gestion du domaine des collectivités territoriales.
(18) Cf.
l’article 1 de la Loi n° 93-008 du 11 février
1993, déterminant les conditions de la libre administration
des collectivités territoriales en République
du Mali.
(19) Cf.
article 12 de la Loi n° 93-008 précitée.
(20) Le
domaine des collectivités peut être public et/ou
privé. Il comprend les biens acquis ou attribués
par la loi, mais comme certaines dispositions d’attribution
ne sont pas d’application évidente, le législateur
ajoute un principe général d’identification
des biens en fonction de « l’intérêt
de… ». Il convient alors de distinguer selon les
niveaux d’intérêt lesquels s’emboîtent
les uns dans les autres. En effet, l’article 2 de la
Loi n° 96-050 précitée précise que
« Un bien présente le caractère d’intérêt
national lorsqu’il est d’utilité publique
pour l’ensemble de la Nation » ; l’article
3 stipule qu’ « un bien présente le caractère
d’intérêt régional lorsque son utilisation
intéresse plusieurs cercles… » ; l’article
4 : « un bien présente le caractère d’intérêt
de cercle lorsque son utilisation intéresse plusieurs
communes sises dans les limites territoriales du cercle …
» ; et enfin, l’article 5 : « un bien présente
le caractère d’intérêt communal lorsque
son utilisation intéresse une seule commune. »
(21) Il
peut être utile ici de citer Kelsen (1962, p. 299) :
« L’ordre juridique n’est pas un système
de normes juridiques placée toutes au même rang,
mais un édifice à plusieurs étages superposés,
une pyramide ou hiérarchie formée (pour ainsi
dire) d’un certain nombre d’étages ou couches
de normes juridiques. Son unité résulte de la
connexion entre éléments qui découle
du fait que la validité d’une norme est créée
conformément à une autre norme repose sur celle-ci…
»
(22) Nous
ne souhaitons pas partager cette opinion trop négative.
Ce n’est parce que certains politiques ont abusé
ou abusent du pouvoir public qui est celui de l’État,
que les services publics ne fonctionnent que de manière
très limitée, que le concept même d’État
est en soi critiquable. On confond encore une fois l’instrument
et ceux qui en ont la charge. Un certain nombre d’États
ont atteint un stade d’existence qu’il paraît
quelque peu irréaliste, sinon dangereux, de vouloir
remettre en cause, par delà les difficultés
économiques, les défauts politiques. Le Sénégal
nous en donne un bon exemple, mais il n’est pas le seul.
Les tensions autonomistes ne sont pas le monopole de l’Afrique,
mais sont plutôt inhérentes au concept d’État
lui-même, non comme concept, mais tel qu’il résulte
de l’histoire et de la manière dont il est ensuite
assumé. C’est d’aille |
