Synthèse sur les travaux et expériences en médiation
du LAJP
Texte paru dans : Bulletin de liaison du
LAJP, n°22, sept. 1997, pp. 82-88.
Aujourd'hui comme hier, l'Afrique est plurielle.
Elle se caractérise par une pluralité de formes
sociales, de différences ethniques ainsi qu'un agencement
hiérarchisé. La justice aussi obéit à
cette description notamment en ce que diverses pratiques ancestrales
et des règles modernes régissent la vie du justiciable
africain.
L'historique de la justice en Afrique fait apparaître
deux systèmes distincts : un traditionnel et un moderne.
A l'origine, la justice africaine était essentiellement
fondée sur la négociation. Les conflits étaient
réglés entre soi en vertu d'un principe qui
veut que ceux qui ont causé le conflit soient responsables
de sa résolution. Un effort social considérable
était mis en oeuvre afin d'aboutir a un consensus ayant
pour finalité la cohésion du groupe. L'organisation
formelle de la recherche de la paix consistait en un maniement
oral qu'Etienne Le Roy dénomme l'oralité juridique
(Le Roy, 1986) et qu'il théorise en employant des catégories
de l'histoire du droit grec : "Le premier temps est celui
de la theoria", c'est-à-dire du défilé
des faits et des situations. Le défilé (originellement
la procession vers le temple d'Eleusis) peut être scandé
de temps secondaires si le sens du litige fait l'objet d'une
discussion. Le deuxième temps est celui de la crisis,
comme moment révélateur et décisif dans
l'évolution de la décision ou du conflit. Il
peut être marqué de violence (symbolique) mais
il permet, par la confrontation des enjeux, de déterminer
les termes du compromis. Enfin, le dernier temps est le moment
de la catharsis, c'est-à-dire de la purification et
du retour à l'"ordre" non nécessairement
à l'harmonie (Le Roy, 1986, 117-133).
L'ordre ainsi négocié par l'oralité juridique
fondait le mode de résolution des conflits. Il n'impliquait
pas prioritairement une contrainte extérieure ou la
référence à la loi. Quelques fois les
personnes invoquaient à l'appui de leurs allégations
des propos d'un ancêtre mais elles n'étaient
pas tenues de les retenir, plutôt d'en adapter la signification.
Le désir de cohésion du groupe fondait l'autorité
de la décision prise, créatrice d'un "droit"
qui bien qu'oral, s'imposait à tous. Ce système
concourait à une endo-régulation dans "le
ventre du village" selon une expression wolof, qui allait
subir des perturbations à deux reprises.
En premier lieu, les colonisateurs quelle que soit leur nationalité
ont exporté leur conception de la justice vers une
Afrique dont les modes de vie comme l'organisation sociale
avaient subi des interactions islamiques et chrétiennes.
Keba Mbaye écrit à ce sujet que "chaque
colon avait ainsi transporté en Afrique les pratiques
de son pays d'origine, souvent au mépris des institutions
locales et sans l'avis des bénéficiaires"
(Keba Mbaye, 1990, 290). Ces modes exogènes étaient
inadaptés aux situations locales. La justice européenne
avait introduit une méthode de régulation dont
les caractéristiques étaient étrangères
aux autochtones et qui s'imposait de manière autoritaire.
Il en a résulté, poursuit le Viceprésident
de la Cour Internationale de Justice de la Haye, que "les
difficultés d'adaptation locale ont enfanté
la théorie de la "spécialité législative"
et ont eu pour résultat, la juxtaposition de deux justices,
l'une indigène et l'autre métropolitaine."
(Keba Mbaye, 1990).
Ainsi l'Afrique colonisée était marquée
par un dualisme juridique, fruit de la coexistence d'une dualité
de statut des personnes qui relevaient du droit local ou du
droit français (dans les pays africains francophones)
et de la survivance à côté du droit écrit
métropolitain, d'un droit coutumier. Le premier contenait
des règles occidentales tandis que le second consistait
en une codification par les administrateurs européens
à l'intention des juges indigènes, de l'ensemble
des décisions rendues en Afrique et des pratiques africaines.
Concrètement, la répartition entre les deux
instances se manifestait ainsi : "les décisions
des autorités ou juridictions traditionnelles n'ont
été reconnues que dans la mesure où elles
pouvaient être assimilées à des arbitrages,
et l'on a plutôt cherché à faire trancher
les litiges de droit traditionnel par la Justice d'Etat. A
cette fin, l'Etat a organisé, à côté
des juridictions dont l'objet principal était de dire
le droit moderne (Justice de droit moderne), des juridictions
destinées à trancher les litiges entre des parties
de statut traditionnel, (justice indigène, justice
de droit local, ou justice de droit traditionnel)" (Alliot,
1965, 237). Ce binôme droit traditionnel/droit moderne
a fonctionné pendant la période coloniale avec
un discours exprimant aussi bien la prépondérance
du juridique nouveau sur le juridique ancien que la préférence
des procédures contentieuses.
En second lieu, lors des indépendances, les jeunes
Etats ont opté pour l'utilisation majeure du modèle
européen. Des enjeux importants étaient à
l'origine d'un tel choix. Le droit moderne permettait de répondre
aux défis de la vie internationale et d'accéder
au développement économique mondial. Aussi bien
à l'époque coloniale qu'après les indépendances,
l'action du colonisateur comme celle des législateurs
africains a eu pour effet de discréditer les formes
endogènes de règlement des conflits. L'Afrique
est passée d'une gestion familiale ou communautaire
des différends à une administration institutionnelle
de ceux-ci.
Mais, les pratiques ultérieures ont révélé
une résurgence des voies négociées qui
démontre l'échec de la justice d'Etat neutre,
impartiale et extérieure aux antagonistes. Les expériences
et travaux des doctorants du L.A.J.P. indiquent que "ce
principe d'endorégulation, loin d'être cantonné
à des formes secondaires ou archaïques des conflits,
émerge dans tous les contextes où une transcription
des modes communautaires d'organisation a pu être réalisée"
(Le Roy E. 1990, p. 114.).
Cette justice "informelle" s'est installée
dans toutes les sphères sociales, elle n'est plus l'apanage
du monde rural mais atteint la ville. Le chef de famille,
l'ancien du quartier, le professeur, le responsable de la
tontine aussi bien que l'autorité religieuse ou le
marabout sont devenus les garants du maintien d'un ordre endo-régulé
assuré par la communauté.
Le magistrat, le politicien ou le policier, lorsqu'ils interviennent,
peuvent se dévêtir de l'autorité de leur
institution pour revêtir l'habit du conciliateur, de
l'arbitre ou du médiateur en sortant de leurs compétences
strictes tout en répondant à une attente collective.
Ces différents détenteurs d'une autorité
ont suppléé aux magistrats éventuellement
corrompus et inefficaces.
Bien que ces expériences s'apparentent au droit traditionnel,
elles sont l'expression d'une pratique logique métisse
née de la confrontation entre deux modes de régulation
sociale.
Depuis 1965, le L.A.J.P. a étudié cette transformation
des modèles de politique judiciaire et l'expérience
africaniste sert de base à une réflexion au
sujet des perspectives françaises.
Les perspectives anthropologiques autour de la médiation
La saisine de la médiation dans sa dimension anthropologique
explicite la place de la médiation encore à
son ère génésiaque en Occident mais fortement
présente en Afrique. Celle-ci privilégie le
mode amiable avec le choix d'un médiateur proche des
parties, capable de régler les conflits et de les pacifier.
Alors que l'africain privilégie les modèles
de conduites et de comportements à la base de la coutume,
l'européen valorise un seul aspect des sources du droit
; la norme générale et impersonnelle. Il néglige
les habitus (ou systèmes de dispositions durables)
à la base de la socialisation juridique.
Une réflexion d'ordre dialectique sur la médiation
ne peut se faire à l'écart du droit avec lequel
il existe un parallélisme (Le Roy, 1995, 39-55) car
les modes de règlement pré-contentieux ne doivent
pas être pensés comme contraires à la
justice bien qu'ils ne soient pas de la Justice. L'organisation
institutionnelle est fondée sur le culte de l'Etat,
et les rapports au droit ainsi qu'à l'Etat influent
sur la façon de poser les modalités de résolution
des antagonismes.
Le droit en tant que mode de régulation étatique
interfère avec les pratiques négociées
qui s'expriment par les moyens de l'arbitrage, de la conciliation
ou de la médiation. Plutôt que comme "l'ensemble
des règles impersonnelles et générales
préétablies" le Droit est défini
par Michel Alliot comme "la mise en forme de luttes et
le consensus sur les résultats de ces luttes".
Ceci implique donc un consensus minima des membres de la société
pour assurer l'organisation dynamique du droit. Dans la société
française cela explique la difficulté du droit
et des tribunaux à saisir les techniques de médiation
ainsi que l'ensemble des représentations qu'elles comportent.
Ce constat implique un questionnement des mythologies et des
logiques fondatrices des visions du monde.
Michel Alliot écrit : "Il existe une multiplicité
de penser le monde et de se penser dans le monde et à
chacune d'elles correspond une façon de penser le droit"
(Alliot, 1989, 31-36). Malgré la laïcité
caractéristique de la France il apparaît qu'il
y a une relation entre le droit et la religion. "Penser
le droit c'est penser Dieu" ajoute-t-il. La cosmogonie
européenne s'inscrit dans la conception judéo-chrétienne
dont le livre biblique de la Genèse relate la création
du monde à partir du néant par un Dieu qui se
présente comme étant omniprésent, omniscient,
extérieur et supérieur à sa création.
Ainsi, les Occidentaux supposent que l'ordre préexiste
au désordre et que les heurts doivent être régulés
par des solutions normatives préalables au conflit.
Lorsque Hobbes fait émerger le terme Etat, celui-ci
est associé aux propriétés divines. La
justice endosse les mêmes attributs, son efficacité
étant fondée sur l'extériorité,
la neutralité et l'objectivité du magistrat.
La civilisation latine issue de la Contre Réforme a
reconstruit le dogme chrétien autour du modèle
unitaire qui implique une représentation d'un Dieu
unique, d'un seul Etat et d'une seule Eglise. Dès lors,
la modernité est pensée en terme unitaire. Or,
les modes de règlement para-judiciaire des conflits
s'inscrivent dans une autre logique que sous-estime la vision
chrétienne du monde.
Les traditions confucéennes et animistes différent
des conceptions monothéistes. Les cosmogonies pluralistes
d'Afrique considèrent que les sociétés
sont nées du chaos et qu'un héros fondateur
après plusieurs essais a réussi à rétablir
un monde équilibré. Loin de minorer l'ordre,
le désordre est perçu de manière positive
car il permet la mutation de la société face
aux contraintes générées. La pensée
africaine est aussi fondée sur la complémentarité
des différences, le monde animiste trouve sa cohérence
dans les rapports hiérarchiques que la fonction de
la cohésion impose aux êtres qui la composent.
Il n'existe que parce qu'il est inégalitaire. Les sociétés
modernes ont essayé d'effacer ce fait en appliquant
"l'idée d'égalité" présente
dans ce que Louis Dumont appelle "l'englobement du contraire"(Dumont,140-141).
La démarche comparative du Laboratoire au moyen de
"l'anthropologie du détour" par l'Afrique
révèle les représentations à l'œuvre,
les impensés juridiques qui fondent les comportements
et remettent en perspective l'émergence d'un pluralisme
judiciaire.
La résolution amiable des conflits connaît un
renouveau dans les pays anglo-saxons, notamment aux Etats-Unis
d'Amérique et en Grande-Bretagne mais aussi en France.
L'expérience française est encadrée en
amont par le règlement des conflits fondé sur
la négociation et en aval par la tentative de penser
un système politique judiciaire. Le contexte est d'abord
celui d'une remise en question du rôle culte de l'Etat-Providence
qui fonde l'ordre imposé et d'une crise des mécanismes
de régulation sociale.
Le constat initial des études concernant les voies
négociées fait état d'un engorgement
des tribunaux de plus en plus inadaptés à résoudre
certains conflits générés par la vie
moderne. La complexité des sociétés actuelles,
l'urbanisation et l'industrialisation produisent des conflits
qui ne trouvent pas leur dénouement dans une logique
institutionnelle de régulation sociale privilégiant
l'opposition des intérêts alors que les antagonistes
qui sont appelés à poursuivre leur relation
(voisins, collègues de travail, membres d'une même
famille) désirent la réconciliation.
Les mécanismes para-judiciaires de règlement
des litiges peuvent être un remède d'autant plus
qu'apparaît un sentiment d'insécurité
preuve d'un manque de communication entre le justiciable et
les instances intermédiaires que sont la police et
la justice(1).
Ce fait social génère la mise en accusation
de la société, des personnes qui la représentent
et des appareils étatiques qui la régulent.
La réponse à cette situation de crise est de
recréer des lieux de socialisation ainsi que des moyens
de régulation afin de reconstituer le tissu social.
On assiste par conséquent à l'apparition de
nouveaux modes de règlement des conflits. Ils sont
soit créés à l'initiative de l'Etat telle
que l'institution des conciliateurs par le décret de
1978(2)
ou résultent d'une délégation de certaines
affaires à l'exemple des expériences de médiations
pénales et civiles.
Soit les acteurs de la société civile organisent
une gestion "communautaire" des différends
qui naissent à l'échelle du quartier, soit des
professionnels du conflit (thérapeutes, conseillers
conjugaux...), indépendants ou regroupés en
association, se structurent afin de pacifier leur sphère
de compétence.
L'état des lieux de la médiation indique non
seulement une complexité des formes parajudiciaires
mais aussi une diversité des activités du champ
de la médiation(3).
Une réflexion transversale sur les définitions
des médiations, les logiques qui les sous-tendent et
sur la question de la constitution de nouveaux acteurs permettra
d'aboutir à une politique juridique à partir
d'une analyse processuelle.
Cette démarche consiste à cerner les acteurs
du conflit, leurs ressources et leurs conduites, à
cerner les forums de règlement des conflits, les ordres
sociaux ainsi que les règles du jeu à l'oeuvre
dans les différentes échelles.
L'observation a révélé des enjeux importants
qui ralentissent la mise en place des structures négociées.
- Des enjeux subjectifs attachés aux exigences du négociateur,
du conciliateur ou du médiateur quant à leur
formation et aux qualités personnelles requises.
- Des enjeux professionnels dictés par le dessein de
chaque catégorie de spécialistes du conflit
de s'octroyer ou de conserver le monopole du marché
des médiations.
- Des enjeux symboliques caractérisés par une
culture unitariste ainsi que des impensés juridiques
qui déterminent la conception de la justice comme du
droit et influent sur les pratiques.
- Des enjeux institutionnels quant à la mise en oeuvre
et à la structuration des procédures juridiques
et judiciaires face aux voies négociées.
Mais au-delà de ces impératifs instantanés
ou médias, il existe des enjeux fondamentaux qui exigent
un réel projet de société.
Un enjeu de société
Les travaux du Laboratoire au sujet de la conciliation reposent
sur quatre types d'ordre (au sens d'ordonnancement sociaux)
à la base du règlement des différends.
L'ordre accepté qui consiste à éviter
d'entrer dans le conflit, l'ordre négocié où
des solutions prises en commun réintroduisent la paix,
l'ordre imposé par la Justice et l'ordre contesté
en utilisant la violence pour régler les problèmes.
La logique judiciaire en France repose sur un ordre imposé.
Mais la recherche sur la Justice des mineurs en région
parisienne a mis en évidence le rôle de la négociation
dans la fonction de la justice de cabinet en "assistance
éducative" (LAJP, 1985), le Juge des Enfants en
France apparaît comme le négociateur des conflits
de l'adolescent dans sa famille, la justice des mineurs constituant
un "champ social semi-autonome" par le biais de
l'oralité "clé de voûte d'une justice
plus négociée qu'imposée" (LAJP,
1989). En effet, la nécessité de rechercher
l'adhésion de la famille est une priorité inscrite
dans la loi qui ouvre des possibilités de négociation
avec le juge. Le lieu (chambre du conseil, cabinet) s'y prête
convenablement et facilite la communication. On assiste alors
à une cohabitation des modes exogènes et endogènes
de règlement des conflits, du fait de la fonction du
juge qui regroupe sur sa seule personne le rôle de rappel
à la norme et de substitut parental.
Mais c'est aussi un cadre important propice à l'expression
de la différence culturelle, non pas dans une sorte
d'ethnocentrisme réducteur ni dans un idéalisme
de l'Autre mais en permettant à l'identité culturelle
de s'affirmer.
Le contexte français de l'immigration crée des
difficultés aussi bien au justiciable étranger
pour assimiler le Droit du code que pour la justice française
afin de comprendre et de gérer les traits de comportements
inconnus ou incompris par suite de préjugés.
En milieu immigré, des difficultés apparaissent
du fait des interactions psychologiques et sociales face à
la société d'accueil, l'acculturation étant
à la source de dysfonctionnements.
Le juge doit chercher à comprendre les mécanismes
culturels qui dictent les comportements mais il peut aussi
être limité dans sa démarche par un manque
de connaissance d'autrui.
S'adresser à des "sachants"(4)
qui l'introduiraient sur la culture de l'autre s'avère
alors nécessaire mais cela implique, par ailleurs,
la mise en place d'un espace de négociation non seulement
avec les mineurs, mais aussi vis-à-vis des familles.
L'étude sur la différence culturelle indique
que "face au modèle français original à
portée individualisante, les acteurs doivent trouver
des accommodements entre l'usage du modèle judiciaire
et les valeurs communautaires et familiales qui orientent
les "patterns" culturels et le droit vivant (living
law) (LAJP, 1985, 123).
En effet il ressort des divers travaux sur l'Afrique que les
perceptions et les sensibilités qui dictent les conceptions
de la vie et les modes de conduite divergent. Le visible et
l'invisible sont emprunts de réalités absentes
des représentations occidentales et la question de
la culpabilité au-delà de la Méditerranée
n'est pas adaptée à celle de l'impunité
du Droit judéo-chrétien. On parlera davantage
de déviance (Alliot, 1980, 69-73).
Ce constat traduit la nécessité d'ordonner les
systèmes juridiques pour aménager la place des
modes de régulation extrinsèques au droit et
à la justice dans les sociétés occidentales.
"De là résulte l'hypothèse centrale
de cette recherche que la différence culturelle ne
pourra être prise en charge par la société
française que si elle est en mesure de relever un défi
: aborder frontalement ce qu'elle refoule et censure et que
nous avons dénommé "le tabou de l'altérité".
"On fait silence" sur le statut de l'autre dès
lors qu'il n'est pas un futur "moi" ou qu'il ne
nous ressemble pas ou pas assez. Ce tabou révélé
par notre étude comparative des justices des mineurs
fera problème dès lors qu'on constate que la
différence culturelle n'est pas conjoncturelle mais
structurelle : les Français rêvaient d'une nation
uniformisée et intégrée, ils se réveillent
dans un pays pluriconfessionnel et multiracial. Car l'émigration
ne conduit plus à la fusion mais bien à la permanence
des manifestations identitaires, donc à de la différence
culturelle" (LAJP, 1989, 10).
Cela implique une remise en cause des représentations
de la modernité et suppose une interpellation du droit
par l'anthropologie afin de penser en terme de diversité.
Un changement de paradigme de la part des pays prônant
des systèmes universels s'avère inéluctable
pour s'inscrire dans une démarche interculturelle.
Le raisonnement unitariste paraît être un obstacle
épistémologique considérable au défi
lancé à la société française
postmoderne et entrave la découverte d'autres modes
de régulation.
La nouvelle politique juridique de cette fin de siècle
exige une prise en compte de la complexité des situations
et de la pluralité des modes de régulation.
Les expériences et travaux concernant le pluralisme
judiciaire en Afrique ont introduit un double questionnement
sur la justice en France et sur la coopération des
Français à celle-ci.
Les sociétés occidentales doivent inventer
leur projet de société étant convenu
que tout risque de transposition serait inadéquat.
Elles doivent penser un projet de société qui
soit à la hauteur des ambitions du XXIe siècle,
sortir de leurs cultures, s'inscrire dans d'autres traditions
et entrer dynamiquement dans un commerce interculturel et
institutionnel par la négociation.
(1) A ce sujet,
consulter "l'acte de délinquance : acte inaugural
au processus de victimisation" par Dominique Hélène
DRAY, LAJP, Rapport intermédiaire de l'enquête
ethnologique réalisée à Aulnay-sous-Bois.
(2) Consulter L.A.J.P., La conciliation
et les modes para-judiciaires de règlement des litiges,
expériences françaises et nord-américaines,
Collection Essais et recherche judiciaires, Bordeaux 1989.
L'institution des conciliateurs du décret de 1978 a
fait l'objet de recheches par le Laboratoire destinées
au Ministère de la Justice. Un groupe de praticiens
et chercheurs ont collaboré afin de produire un rapport
d'évaluation de l'expérience française
de la conciliation. Le projet consistait à assurer
"une évolution de la possibilité de généraliser
la concilation en accord et sous le contrôle de magistrats".
(3) Les modes de résolution
par la négociation ont fait l'objet d'une analyse de
1989 à 1991. En collaboration avec le Groupe Lyonnais
de Sociologie Industrielle (GLYSI/CNRS/Université de
Lyon), le Laboratoire a organisé un cycle de séminaires
consacrés à l'analyse du phénomène
de médiation en France. La finalité était
de cerner le contexte évolutif de ces modes de règlement
des conflits à travers l'exploration des différentes
activités du champ de la médiation.
(4) sur l'expérience récente
d'intermédiation culturelle au Tribunal pour Enfants
de Paris par les chercheurs du LAJP
Bibliographie
ALLIOT M., "Les résistances traditionnelles au
droit moderne dans les Etats d'Afrique francophones et à
Madagascar", in Etudes de droit africain et de droit
malgache, Cujas ed., Paris, 1965, p. 529.
ALLIOT M., "Hâtives réflexions sur l'avant-projet
de symposium 'le droit de punir'", Bulletin de liaison
du LAJP, volume 2, 1980, pp. 69-73.
ALLIOT M., "La Méditerranée et le Droit",
Bulletin de liaison du LAJP, n° 15, novembre 1989, p.
31-36.
DRAY D. H., Rapport intermédiaire de l'enquête
ethnologique réalisée à Aulnay-sous-Bois.,
L.A.J.P.
DUMONT L., Essai sur l'individualisme, Paris, Seuil, coll.
Points, Série Essais, 3e éd., 1983, 310 p.
KEBA MBAYE, "Quel avenir pour la Justice en Afrique",
Afrique contemporaine, La Justice en Afrique, n° 156,
1990, 4e trimestre.
LAJP, La Justice des mineurs en région parisienne,
Paris, 1985
LAJP, La conciliation et les modes parajudiciaires de règlement
des litiges. Expériences françaises et nord-américaines.
Collection "essais et recherches judiciaires", Bordeaux,
1989.
LAJP, La différence culturelle. Argument devant la
juridiction des mineurs. Défi à la société
française, Paris, 1989.
LE ROY E., "L'ordre négocié. L'oralité
juridique et les mutations techniques et sociales", Cahiers
science, Technologie, Société, N° Spécial
ordre technologie, vol. 12, 1986, pp. 117-133.
LE ROY E., "Le justiciable africain et la redécouverte
d'une voie négociée de règlement des
conflits", Afrique contemporaine, La justice en Afrique,
n° 156, 1990, 4e trimestre.
LE ROY E., "Médiation mode d'emploi", Droit
et société, n° 29, 1995, pp. 39-55.
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